Columna de Opinión
20/03/2020

Derechos laborales en tiempos de coronavirus

El impacto de la declaratoria de Estado de Emergencia (artículo 137.1 Constitución) tiene un efecto importante sobre las empresas y sus trabajadores. La restricción de derechos como la libertad y el libre tránsito están justificadas, en tanto permitan hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Creo que estos impactos sobre la legislación laboral han de medirse desde dos líneas: 1) Prohibición de trabajo y 2) Modificaciones temporales a la legislación laboral, como sucede con el trabajo remoto o teletrabajo.

1. Prohibición de trabajo

Es evidente que el Decreto Supremo 044-2020-PCM, que declara el Estado de Emergencia, al declarar la cuarentena de todos los ciudadanos por el plazo de 15 días calendario, por regla general ha de impedir que éstos acudan a sus centros laborales. Es así que todos, para empezar, debemos quedarnos en nuestras casas y no ir a trabajar.

Sin embargo, a efectos de evitar la paralización del país, el propio DS 044 permite en su artículo 4 que excepcionalmente se permitirá trabajar a las personas que laboren en servicios esenciales para el mantenimiento de la sociedad (donde se incluyen también los del artículo 2.1). Servicios básicos para mantener mínimamente el engranaje social y de sobrevivencia. Aquí el problema es que debe analizarse cada puesto y no generalizar un servicio. Por ejemplo, en el servicio de alimentación de la población debe mantenerse la producción, adquisición y abastecimiento (que incluye la venta de alimentos). Es decir, todo el ciclo productivo. Lo mismo se debe decir de los productos farmacéuticos, dado que tiene que ver con la sobrevivencia de los ciudadanos. Igual consideración tendría el sector de combustible o de gas.

Sin embargo, existen otros servicios que bien pueden ser esenciales, pero que cuentan con puestos que no lo son. Por ejemplo, se toma como un servicio esencial la prestación laboral en entidades financieras (artículo 4.g). Seguro lo serán todos los puestos relacionados a funcionamiento de oficinas, para que los peruanos podamos realizar pagos, transacciones y retirar dinero, no obstante, quien se dedica a la venta de tarjetas de crédito no desarrolla un servicio esencial. Por tanto, esta última persona no estaría en la situación excepcional de ir a trabajar. Al contrario, estaría en la regla general que le impide trabajar. Lo mismo hay que aplicar a un call center, ya que telecomunicaciones es un servicio esencial. No obstante, un call center dedicado a la venta de distintos productos no cumple la condición de ser parte del servicio esencial (de ahí la precisión del Decreto Supremo 046-2020-PCM, de 18 de Marzo de 2020, en cuanto dice “solo para los servicios vinculados a la emergencia”).

Es un principio del derecho, que las normas de excepción se interpretan siempre de modo restrictivo. Con lo cual no pueden crearse nuevos supuestos a los señalados por la norma ni pueden interpretarse los supuestos extensivamente. Por ejemplo, el trabajo minero no es un servicio esencial o básico para mantener el funcionamiento social durante los 15 días, por lo que sus trabajadores no deben trabajar (no es un supuesto de excepción).

Ahora bien, los que van a trabajar por prestar sus servicios como “servicios esenciales”, recibirán su remuneración correspondiente. ¿Y los que no trabajan durante los 15 días por no prestar servicios esenciales para la comunidad?. El DS 044 no dice nada, sin embargo, un comunicado posterior del Ministerio de Trabajo señala que se reconocerá el pago al trabajador, con cargo a que concluido el estado de excepción el trabajador recupere las horas no trabajadas. Es decir, el contrato de trabajo se suspende de modo imperfecto (se permite el pago de remuneraciones pese a no existir trabajo), lo cual implica que el Estado de Emergencia no es una causa de extinción de dicho contrato. No es causa justa de despido.   

Finalmente, si el trabajador se encuentra en la excepción de los servicios mínimos, y por ende, trabaja, el empleador debe asumir todos los cuidados para su salud. Recordemos que el empleador siempre será el deudor de seguridad en la empresa y asume la responsabilidad ante cualquier negligencia.   

2. Modificaciones temporales a la legislación laboral

El Decreto de Urgencia 026-2020, norma con rango de Ley, modifica algunas normas de la legislación laboral a efectos compatibilizar su efecto durante el Estado de Emergencia.

A) Faculta al empresario a cambiar el lugar de trabajo del trabajador (vía on line o teletrabajo desde su casa), para los trabajadores impedidos de trabajar durante los 15 días. El DU faculta al empleador a tomar esta decisión unilateralmente. No obstante, el empleador no puede reducir ni la remuneración ni categoría. Obviamente, se perderán temporalmente los complementos remunerativos que se perciben sólo en el caso de presencia en el centro de trabajo (movilidad, por ejemplo). Lo mismo se aplica a los beneficiarios de una modalidad formativa (como practicantes).

B) Si el trabajador contrae el COVID-19, por regla general el empleador debería pagar la remuneración por los primeros 20 días de inasistencia por la enfermedad. Después de estos 20 días, es ESSALUD quien asume este pago. Sin embargo, el DU dispone que será ESSALUD quien pague el subsidio por incapacidad para trabajar incluso durante los primeros 20 días. Este es un apoyo del Estado a los empleadores.

Hay un tema que no se ha valorado en el DU 026, cual es el de las horas extras impuestas por el empleador en un caso fortuito o fuerza mayor como el de la Emergencia. Al no haber norma específica, se debe aplicar lo dispuesto en la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo (Decreto Legislativo 854) y su Reglamento. En consecuencia, por ser un caso fortuito  o fuerza mayor sería admisible la imposición de horas extras en los casos de servicios esenciales, debiendo remunerarse con la sobretasa de 25% las dos primeras horas y 35% las restantes.